广州市增城港奥便利店、双飞人制药股份有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

2020年1月17日真实案例405字数 6899阅读模式

广州知识产权法院

民 事 判 决 书

(2017)粤73民终1331号

上诉人(一审被告):广州市增城港奥便利店,经营地址广州市增城荔城街御景路**首层。

经营者:梁明军,男,汉族,1978年7月18日出生,住广东省增城市。

委托诉讼代理人:陈建德,广东经纶律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王亦连,广东经纶律师事务所律师。

被上诉人(一审原告):双飞人制药股份有限公司,住所地江西省樟树市城北工业园。

法定代表人:邱俊生,该公司董事长。

委托诉讼代理人:王小文,广东金粤律师事务所律师。

委托诉讼代理人:周镐荣,广东博厚律师事务所律师。

上诉人广州市增城港奥便利店(以下简称港奥便利店)因与被上诉人双飞人制药股份有限公司(以下简称双飞人公司)侵害商标权纠纷一案,不服广东省广州市黄埔区人民法院(2017)粤0112民初293号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理,本案现已审理终结。

上诉人港奥便利店上诉请求:1.依法撤销(2017)粤0112民初293号民事判决,驳回双飞人公司的全部诉讼请求;2.由双飞人公司负担本案一审及二审诉讼费。事实和理由:一、港奥便利店销售的涉案商品商标为“雙飛人药水”,而双飞人公司核准注册的第1443440号商标名称为“人飞双”,两商标不属于相同或近似商标,不构成侵权。1.商标局核准双飞人公司注册的第1443440号商标名称为“人飞双”,并非一审法院认定的“双飞人”商标。港奥便利店在商标局官网输入商标注册号检索后,商标局官网亦显示商标名称为“人飞双”,一审法院认定该商标名称为从右至左,并认定该商标名称为“双飞人”,属于认定错误,两商标不属于相同商标。2.涉案商品外包装显示的商标为“雙飛人”,字体为繁体字,字形经过特殊设计,涉案商品商标与双飞人公司的第1443440号“人飞双”商标在字体、字形、读音上均不相同,两商标也不属于近似商标。二、港奥便利店为普通的个体零售商,对于该商品是否侵犯第三人的注册商标专用权并不知情,且涉案商品系通过正规途径取得的正品,销售的涉案商品即使构成侵权,港奥便利店亦无须承担赔偿责任。根据港奥便利店一审期间提交的情况说明、销售单据可以证实,涉案商品是通过正规渠道从位于香港的“富明西药房”购得,销售单据写明了香港“富明西药房”店铺的名称、地址、商品名称、价格、销售数量等信息,该证据具有证明效力,可以证明涉案商品具有合法来源并能说明提供者。一审判决认定“港奥便利店作为一家在中国大陆开设的便利店,其应当知道销售来源于境外的商品有可能侵犯注册商标专用权”,赋予了港奥便利店过高的注意义务,港奥便利店无从辨别也没有能力辨别涉案商品是否属于侵犯第三人的注册商标专用权。三、即使港奥便利店存在侵权行为,一审法院判令其赔偿12000元数额过高。港奥便利店销售的涉案商品原本属自用,库存及销售数量也仅为一件,港奥便利店提交了销售单据亦可以证实,该件即被双飞人公司委托代理人所公证购买,港奥便利店销售涉案商品并无任何获利,也未造成双飞人公司任何经济损失,港奥便利店全店每月的营业额仅为15000元左右,月均利润也仅为5000元至6000元。双飞人公司在一审诉讼期间提交的律师代理费发票也没有提供相应的委托代理合同予以佐证,判令港奥便利店承担12000元的赔偿款数额过高。综上,港奥便利店认为一审判决商标名称认定有误,适用法律错误,应予纠正。

被上诉人双飞人公司答辩称:一审认定的事实和适用法律正确,应驳回港奥便利店的全部请求。一、港奥便利店销售的涉案产品侵犯了双飞人公司第1443440号注册商标专用权。港奥便利店销售的侵权产品在瓶身、外包装、说明书上均使用“双飞人药水”字样,属于商标性使用,与双飞人公司第1443440号注册商标基本一致,且属同一商品类别,足以使消费者误认。且双飞人公司对于“双飞人”的简体和繁体均予以注册,故一审认定港奥便利店销售的“双飞人药水”与双飞人公司第1443440号注册商标构成相同,认定事实正确。二、港奥便利店称其不知情且有合法进货渠道的抗辩,无法律依据。港奥便利店在一审中提交的证据并非《商标法》及《商标法实施条例》规定的销售者有合法来源的表现形式,且其提交的从香港富民西药房购得的销售单属于域外证据,不能在我国大陆直接使用。三、一审判决判令港奥便利店赔偿12000元符合法律规定,双飞人公司在本案中产生公证费、律师费,合理维权成本应得到支持,另考虑双飞人公司涉案商标的普及率和知名度,判决港奥便利店赔偿12000元的数额并无不当。

双飞人公司向一审法院起诉请求:1.港奥便利店立即停止侵犯双飞人公司第1443440号、第1560265号双飞人注册商标专用权,停止销售双飞人药水产品;2.港奥便利店赔偿双飞人公司经济损失及维权合理开支共计人民币50000元;3.本案诉讼费由港奥便利店承担。

一审法院认定事实:双飞人制药(中国)有限公司是经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册的第1443440号“双飞人”商标的注册人,该商标双飞人三字为黑底白字,排列为横向,从右自左,“飞”为繁体字,核定使用商标为第5类人用药(截止)。注册有效期限自2010年9月14日至2020年9月13日止。双飞人制药(中国)有限公司是经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册的第1560265号“双飞人”商标的注册人,该商标双飞人三字为中文宋体文字商标。核定使用商品为第3类,花露水;浴液;爽身粉;增白霜;牙膏;香皂;洗发剂;唇膏;化妆品(截止),注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日止。2015年10月15日,双飞人制药(中国)有限公司名称变更为双飞人公司。

经双飞人公司申请,2016年9月23日,广东省广州市广州公证处公证员和某人员徐晶与双飞人公司的委托代理人一同来到位于广州市增城荔城街御景路23号的店铺(招牌为“港隆”),双飞人公司的委托代理人在该店购买了双飞人药水一支,并取得销售单据一张。后公证员和公证处工作人员对购买现场及店铺位置,并对所购得的物品拍照后封存。广东省广州市广州公证处于2016年10月20日对上述行为进行了公证并出具(2016)粤广广州第198774号公证书。经当庭拆封公证封存物品,港奥便利店对其出售双飞人药水的行为予以确认,但港奥便利店主张其所售双飞人药水系其亲戚从香港富明西药房购得后赠送给港奥便利店的,来源合法。港奥便利店出售的双飞人药水瓶身上印有“双飛人药水”字样,外包装顶部印有“法国雙飛人药水”字样,内部说明书正反面均印有“法国双飞人药水”字样,“法国”和“药水”均为从上自下排列且字体较小,“双飞人”为从右自左排列,且字体较大。瓶身和说明书显示该商品为法国利佳制药厂出品,并有主治功效以及内服外用方法说明。

一审法院认为:《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。”双飞人公司为尚在保护期限内的第1443440号和第1560265号注册商标的权利人,享有上述商标在核准注册商品类别商品上的商标专用权,应受到我国法律保护。

根据查明的事实,港奥便利店所销售的涉案商品在瓶身、外包装及说明书上均有使用“双飞人药水”字样,消费者据此字样认识商品的名称,辨别商品的来源,属于典型的商标性使用。根据商品上主治功效及使用方法的说明,港奥便利店所销售的商品应认定为药品,属于第1443440号注册商标核准使用的人用药的范围。第1443440号“双飞人”商标属于文字商标,港奥便利店销售商品上的“双飞人”字样与第1443440号注册商标所使用的文字一致,足以使普通消费者产生误认,根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的。”故一审法院认定港奥便利店销售涉案商品的行为侵犯了双飞人公司第1443440号商标的注册商标专用权。

关于港奥便利店是否侵犯了双飞人公司第1560265号商标的注册商标专用权,根据一审法院查明的事实,第1560265号注册商标的核准使用范围为第三类,属日化用品,港奥便利店销售的商品属于第五类药品,二者不属于同一种商品,二者的功能,用途,消费对象存在较大的差异,也不属于类似商品。故港奥便利店的行为没有侵犯双飞人公司第1560265号商标的注册商标专用权。

港奥便利店主张根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。”本案中,港奥便利店主张其所售涉案商品来源于香港“富明西药房”,属于有合法来源,即便港奥便利店主张属实,但根据商标的地域性原则,港奥便利店在香港购得的涉案商品上所附商标如果在我国境内被申请注册,则未经许可不得在我国境内销售,港奥便利店作为一家在中国大陆开设的便利店,其应当知道销售来源于境外的商品有可能侵犯注册商标专用权,故本案港奥便利店的情形不属于《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的“不知道”要件,且港奥便利店所提交的证据也不足以证实涉案商品是其委托他人从香港购进,再加上我国对药品的销售有严格的管理和准入制度,港奥便利店作为一家普通的便利店,不具备销售药品的资质。故港奥便利店的主张不能成立,应当为其侵权行为承担相应的赔偿责任。

关于赔偿的具体数额,由于双飞人公司未能提供证据证明其因港奥便利店侵权所受损失,一审法院综合考虑涉案商标的市场影响力、港奥便利店侵权行为的性质、后果及双飞人公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素,酌定港奥便利店赔偿双飞人公司经济损失人民币12000元,超出部分一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条之规定,一审法院于2017年5月23日作出判决:一、港奥便利店于一审判决生效之日起停止侵犯双飞人公司第1443440号注册商标的商标专用权;二、港奥便利店于一审判决生效之日起十日内赔偿双飞人公司12000元(包括经济损失及合理费用);三、驳回双飞人公司其他的诉讼请求。一审案件受理费1050元,由港奥便利店负担250元,由双飞人公司负担800元。

二审期间,港奥便利店提交了注册商标查询网页打印件一份,拟证明双飞人公司在一审中主张的第1443440号商标的名称是“人飞双”。

经审理查明,一审法院查明的事实基本属实,本院予以确认。

另查,第1443440号商标注册证上显示的注册商标样式为“”。一审公证封存的被诉侵权产品外包装盒顶端有“”字样,产品说明书正背面均有“”字样,产品瓶身上有“”字样。

港奥便利店于一审诉讼中为证实被诉侵权产品系其经营者梁明军亲属合法购自香港富明西药房并转赠予其,提交了“情况说明”、“富明西药房”的销售单据。双飞人公司以上述证据形成于香港且未经法定公证程序为由,对证据不予认可。经核,上述“情况说明”有“刘秀珍”签名字样,上述“富明西药房”的销售单据上载明“货名”为“双飛人”。

本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定,第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩,结合案件事实,本案二审争议的焦点为:一、港奥便利店销售被诉侵权商品是否侵犯了双飞人公司享有的第1443440号注册商标专用权;二、港奥便利店主张的合法来源抗辩是否成立;三、一审判决确定的赔偿数额是否恰当。

关于港奥便利店销售被诉侵权商品是否侵犯了双飞人公司享有的第1443440号注册商标专用权的问题。

关于被诉侵权标识与第1443440号注册商标是否构成相同或近似的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定,人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中,第1443440号“”注册商标为文字商标,“”属于中文文字商标,且无惯常的中文含义,其作为商标的显著性较强。被诉侵权产品瓶身上有“”字样,其中的药水指商品类别,“双飛人”属商品上的来源识别部分,与第1443440号注册商标“”相比对,两者均包括三个中文字,虽三字的排序不同,但三个文字各自的字形、读音、含义分别对应,应认定两者构成近似;至于被诉侵权商品外包装上使用“”字样,与第1443440号注册商标“”相比对,两者均包括三个中文字,三字基本一致,虽三字的排序不同,但三字的读音和含义分别对应,前者所含“雙”字虽字形与后者的“双”字不同,但“雙”实为“双”的繁体形式,两字读音相同,故应认定两者构成近似;至于被诉侵权商品说明书上所使用“”字样,与第1443440号注册商标“”相比对,两者所包括的三个中文字基本一致,三字的字形、读音、排序亦相同,仅前者所使用的“飞”字,后者相应为“飛”字,但“飛”实为“飞”的繁体形式,故应认定两者构成近似。综上,以相关公众的一般注意力为标准,上述被诉侵权标识的使用,足以使相关公众对商品的来源产品误认和混淆,港奥便利店关于被诉侵权商品所使用的标识与第1443440号注册商标“”不相同也不近似的意见,与事实不符,本院对此不予采纳。因此,一审法院认定港奥便利店销售被诉侵权商品侵犯双飞人公司享有的第1443440号注册商标专用权并无不当,本院予以维持。

二、关于港奥便利店主张的合法来源抗辩是否成立的问题。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。本案中,港奥便利店主张被诉侵权产品系其经营者梁明军亲属合法购自香港富明西药房并转赠予其,并提交了“情况说明”及“富明西药房”的销售单据。对此,本院认为,首先,从证据的形式上看,上述销售单据、情况说明的出具方分别为香港富明西药房、香港公民刘秀珍,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定,当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。本案中,“富明西药房”的销售单据属于在香港地区形成的证据,港奥便利店没有按照上述规定提交相关证据认证证明材料,且缺乏证据佐证“富明西药房”属真实存在的商业主体且该销售单据上的货品即被诉侵权商品,至于港奥便利店所提交的“情况说明”属证言,但出具该“情况说明”的“刘秀珍”亦未到庭作证,故上述证据均不足以证实被诉侵权商品有合法来源,一审法院对港奥便利店的合法来源抗辩不予采纳并无不当。

三、关于一审判决确定的赔偿数额是否恰当的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定,侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失难以确定的,人民法院可以根据当事人的请求,考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支来确定。第十七条规定“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中,现有证据不足以证实双飞人公司因被诉侵权行为所致实际损失以及港奥便利店所获利润数额,一审法院根据案件的具体情况,综合考虑涉案商标的市场影响力、港奥便利店侵权行为的性质、后果及双飞人公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素,酌定确定赔偿数额为12000元,并无不当,港奥便利店也未能举证证实该赔偿金额畸高,故本院予以维持。

综上所述,港奥便利店的上诉请求不能成立,应予驳回;原审审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

本案二审案件受理费人民币100元,由广州市增城港奥便利店负担。

本判决为终审判决。

审判长 黄彩丽

审判员 庄 毅

审判员 莫伟坚

二〇一八年八月二十七日

法官助理王冠燕

书记员申春苗(广州知识产权律师网)

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