江西贪玩信息技术有限公司与国家知识产权局其他二审行政判决书

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北京市高级人民法院

行政二审判决书

(2020)京行终3501号

上诉人(原审原告):江西贪玩信息技术有限公司,住所地江西省上饶市。
法定代表人:史和友,总经理。
委托诉讼代理人:付冶,北京市万慧达律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李斌,北京市万慧达(广州)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):国家知识产权局,住所地北京市海淀区。
法定代表人:申长雨,局长。
委托诉讼代理人:徐苗,国家知识产权局审查员。

北京知识产权法院查明:
一、诉争商标
1.申请人:江西贪玩公司。
2.申请号:33147572。
3.申请日期:2018年8月27日。
4.标志:
5.指定使用服务(第41类,类似群4102-4107):健身俱乐部(健身和体能训练);为艺术家提供模特服务;通过互联网方式提供的电子游戏服务;组织电子竞技游戏比赛;动物园服务;组织抽奖;组织彩票发行;室内水族池出租;流动图书馆;录像带发行。
二、引证商标
1.注册人:鞍山众益通盈医药投资有限公司。
2.注册号:21127218。
3.申请日期:2016年8月29日。
4.专用期限至:2027年10月27日。
5.标志:
6.核定使用服务(第41类,类似群4101;4102;4104;4105;4107):游戏厅服务;学校(教育);提供在线电子出版物(非下载);节目制作;在计算机网络上提供在线游戏;提供博物馆设施(表演、展览);幼儿园;安排和组织培训班;健身指导课程;为艺术家提供模特服务。
三、被诉决定:商评字[2019]第240243号《关于第33147572号“贪玩蓝月”商标驳回复审决定书》。
作出时间:2019年10月14日。
被诉决定认定:国家知识产权局以诉争商标与违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》(简称2013年商标法)第三十条所指情形为由,决定:对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
江西贪玩公司不服被诉决定,在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中,江西贪玩公司向原审法院提交了引证商标流程信息页、引证商标权利人的基本信息、名下商标列表及相关检索网页截图、江西贪玩公司企业信息、官方网站截图、游戏平台截图、推广广告截图、代言合同及发票、相关媒体报道等证据,用于支持其诉讼请求。同时,江西贪玩公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议,明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务,亦认可诉争商标与引证商标标志本身构成近似。
原审法院另查,截至本案一审判决前,引证商标仍处于商标无效宣告程序中。

北京知识产权法院认为,诉争商标与引证商标已构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。本案是商标驳回复审案件,引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中,有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示,诉争商标的知名度实际上无法予以考虑。且江西贪玩公司提供的证据不足以证明诉争商标经使用已经获得了可与引证商标相区分的显著性。此外,江西贪玩公司主张的不正当手段抢注问题并非本案审理范围,不予评述。截至本案一审判决前,引证商标仍为在先有效商标,仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍。故对于江西贪玩公司提出的上述主张,不予支持。
本院认为,根据2013年商标法第三十条规定,申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定,人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中,商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的,人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决,并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
国家知识产权局和原审法院认定诉争商标在指定使用的服务上与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标虽无不当,但引证商标在全部服务上的注册现在已经被撤销注册并公告,不再成为诉争商标在指定使用服务上申请注册的权利障碍。诉争商标在指定服务上是否应予注册的事实基础发生根本性变化,故对被诉决定及原审判决应予撤销。鉴于上述事实发生于二审诉讼中,故本案案件受理费应由江西贪玩公司承担。
综上所述,基于新发生的事实变更情况,江西贪玩公司的上诉请求成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定,判决如下:

一、撤销北京知识产权法院(2020)京73行初912号行政判决;
二、撤销国家知识产权局作出的[2019]第240243号关于第33147572号“贪玩蓝月”商标驳回复审决定;
三、国家知识产权局针对江西贪玩信息技术有限公司就第33147572号“贪玩蓝月”商标所提复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元,均由江西贪玩信息技术有限公司负担(均已交纳)。
本判决为终审判决。

审判长刘继祥
审判员吴静
审判员郭伟
法官助理张慧
书记员郑皓泽

2020-10-28

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