倪习虎、广东伟才教育科技股份有限公司特许经营合同纠纷二审民事判决书

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广州知识产权法院

民 事 判 决 书

(2018)粤73民终2284号

上诉人(原审被告):倪习虎,男,1972年12月5日出生,汉族,住江苏省盐城市盐都区。

委托诉讼代理人:郁力,顾金剑,均为江苏善合律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):广东伟才教育科技股份有限公司,住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道**天安总部中心**楼**。

法定代表人:罗骇浪,该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人:贾远鸿,广东经纶律师事务所律师。

原审第三人:盐城市城南新区聚龙湖金苹果幼儿园,住所地江苏省盐城市城,住所地江苏省盐城市城南新区南港路** id='2' style='LINE-
HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE:
15pt;'>法定代表人:倪习虎,该公司董事长。

委托诉讼代理人:郁力,顾金剑,均为江苏善合律师事务所律师。

上诉人倪习虎因与被上诉人广东伟才教育科技股份有限公司(以下简称伟才公司)、原审第三人盐城市城南新区聚龙湖金苹果幼儿园特许经营合同纠纷一案,不服广东省广州市南沙区人民法院(2017)粤0115民初5838号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。

倪习虎不服原审判决,上诉请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求,或发回重审。事实和理由:1.一审判决认定上诉人未按合作办园合同第四条第八款约定订购伟才“greatman”品牌产品,构成毁约,属于认定事实错误。合同虽然以列表的形式对上诉人应当从被上诉人处有偿配置“伟才greatman品牌产品”的物品名称(共6种)作了约定,但未就购买的时间、数量、价格等内容达成一致,属约定不明。被上诉人从未向上诉人提供所谓的合同附件“伟才产品代理销售合同”,谈不上履行和违约。被上诉人的《履行合同催告函》、《律师函》以及一审法院将其理解为应按在园的幼儿人数和教师人数且每学期均需购买无合同依据。2.被上诉人已按《合作办园合同》合同约定履行了合同的主要义务,不存在违约。根据《合作办园合同》第5条关于“双方约定的各项费用”的条款明确约定,合作办园的各项费用,仅指两项费用:一次性加盟费20万元和每学期的品牌使用费,并不包含被上诉人主张的购买品牌产品的费用。前二项费用上诉人均已履行并付清,双方对此并无争议。一审庭审时上诉人提交了2015年2月9日香港伟才国际教育集团广州公司出具的盐城凤鸣缇香伟才幼儿园园服订购收据(No.5015679),可证明上诉人已按照《合作办园合同》第四条第八款的约定履行了有偿配置“伟才greatman品牌产品”的合同义务。被上诉人的《履行合同催告函》、《律师函》称上诉人未向其订购相关品牌产品,既不符合事实,也没有合同依据。3.上诉人未按被上诉人的《履行合同催告函》、《律师函》购买和使用被上诉人的专用品牌产品是碍于法律规定和行政管理的不许可,而非上诉人单方过错引起。上诉人的《民办学校办学许可证》于2017年1月22日才经核发,核定的法定名称为“盐城市城南新区聚龙湖金苹果幼儿园”。而根据双方《合作办园合同》第一条第二款约定幼儿园的名称应为“盐城市城南新区凤鸣缇香伟才(国际)幼儿园”。由于名称核定不一致,根据《民办教育促进法》及其实施条例的规定,上诉人客观上无法使用“香港伟才国际教育集团”品牌产品,上诉人的行为不构成合同约定的“毁约”,解除条件不成就。按规定上诉人只有到2017年1月22日取得教育行政主管部门的《民办学校办学许可证》后才能按学期缴纳相应的品牌使用费,因此《合作办园合同》的履行期限应从正式批准设立时起算。此外,《合作办园合同》第七条第五款约定的违约责任为上学期品牌使用费的10%,只有累积三次才视为毁约。如从2017年1月22日以后起算,三次违约根本无从谈起,而每学期均需购买伟才品牌产品亦无合同约定,一审判决认定上诉人构成“毁约”明显依据不足。4.双方签订的是合作办园合同,而不仅仅是特许经营合同。被上诉人未尽合同指导、督导职责,提供的格式合同约定条款存在明显的不合理,且在签订许可合同后又在距上诉人幼儿园不足5公里的区域内(均属盐都区教育局)准许他人设立香港伟才国际教育集团西环路伟才(国际)幼儿园的行为不当,直接导致上诉人的幼儿园在申报名称上冠名“伟才”字样无法获得批准,合同无法全面履行,合同目的无法实现。5.一审认定的合同期内的品牌使用费的可得利益损失不存在。本案争议的焦点是“伟才greatman品牌产品”的购买问题,而不是品牌使用费。上诉人一直按约如数缴纳了品牌使用费,不会造成被上诉人的品牌使用费损失。即使确定被上诉人的可得利益损失,因为被上诉人主张的是上诉人未购买其“伟才greatman品牌产品”,也只能以被上诉人提供的6种“伟才greatman品牌产品”的销售可得利润为依据确定损失数额。综上所述,原审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。

伟才公司答辩称:1.特许经营合同纠纷属于知识产权体系,是无形资产,该无形资产的价值比有形资产更大,对加盟园所的形象的统一要求及伟才公司要求加盟园所展示伟才的形象,是特许经营合同中加盟方即上诉人比较重要的义务,也是被上诉人非常看重的部分,因此,双方在案涉合同第十条第八款进行了约定,该条款目的非常清楚,上诉人应该按照该条款约定来购买相应物品。上诉人辩称没有时间要求及数量要求是不成立的,统一对外的形象展示是上诉人应当承担的义务;2.通过一审查明的事实,被上诉人上门服务的老师反映上诉人没有按要求使用,被上诉人也发函给上诉人要求其纠正这种违约行为,但上诉人一直没有按照合同来履行,违背了诚实信用原则,构成了主观违约。一审判决查明的事实非常清楚,上诉人一共违约超过三次,经多次沟通无效,伟才公司才选择起诉,由上诉人承担违约责任是合理的。

原审第三人盐城市城南新区聚龙湖金苹果幼儿园同意倪习虎的意见。

伟才公司在原审中诉请判令:1.解除伟才公司、倪习虎签订的《合作办园合同》;2.倪习虎停止使用伟才公司的第6206809号注册商标、“香港伟才国际教育集团”品牌、“伟才”字样;3.金苹果幼儿园停止使用伟才公司的第6206809号注册商标、“香港伟才国际教育集团”品牌、“伟才”字样;4.倪习虎向伟才公司支付赔偿金420000元;5.倪习虎承担本案诉讼费用。

原审法院经审理查明:香港伟才国际教育(集团)有限公司是第6206809号注册商标的原注册人,核定服务项目为第41类,包括学校(教育)、培训、幼儿园等,有效期自2010年6月14日至2020年6月13日。2014年9月13日,该注册商标依法转让给广州伟才科教技术开发有限公司持有。2017年4月10日,该注册商标变更注册人为伟才公司。

2010年11月1日,中国国家工商行政管理总局商标局出具《商标使用许可合同备案通知书》,对香港伟才国际教育(集团)有限公司报送的许可广州伟才科教技术开发有限公司使用第6206809号注册商标的使用许可合同予以备案,许可期限自2010年6月14日至2020年6月13日。

2010年6月29日,香港伟才国际教育(集团)有限公司出具《授权委托书》,授予广州伟才科教技术开发有限公司为其驻中国大陆常设机构,拥有香港伟才国际教育(集团)有限公司在中国大陆地区的品牌、商标使用与授权权,全权代表该公司在中国大陆地区开拓教育市场、推广教研成果、处理相关法律事务。

广州伟才科教技术开发有限公司(甲方)与倪习虎(乙方)于2014年3月23日签订合作办园合同,合同第一条约定:一、双方合作的幼儿园位于江苏省盐城市城南新区凤鸣缇香(小区),占地面积10000平方米,总建筑面积5600平方米,幼儿园投资人:倪习虎;幼儿园法定代表人:倪习虎;幼儿园产权人:倪习虎。二、甲方授予乙方使用“香港伟才国际教育集团”品牌、甲方第6206809号注册商标、甲方幼儿园经营技术资源,在以本合同所指幼儿园为中心十五平方公里范围内开办以“伟才”字样命名的幼儿园,并从事幼儿园的运营活动。幼儿园名称须按照市+(县)+镇(街道)或+(某楼盘小区)+“伟才”字样命名,除行政区域、某楼盘小区、“伟才”字样外幼儿园名称前后不得添加其他字号。对外宣传冠名为“香港伟才国际教育集团·凤鸣缇香伟才(国际)幼儿园”。第二条约定:一、本合同自签订之日即2014年3月23日起至双方合作幼儿园开园满8个学年(即16个学期)止。期满如继续合作,须在本合同期满前一个学期双方协商续约。二、甲、乙双方如欲中止本合同,应以书面形式通知对方,双方认可后方可终止。三、无论合同期满还是中途解约,本合同一旦终止,乙方即失去了甲方商标、品牌及经营技术资源的使用权,必须立即交还甲方与授权有关的一应法律文件,自行撤除带有“伟才”字样的招牌,从建筑物和其它设备、用品上削除甲方商标、标志和“伟才”品牌、名称等一切营业象征。如乙方不主动撤除,甲方或甲方代理人可以进行撤除作业,乙方负担为之产生的一切费用。若乙方在合同终止后十日内仍未撤除,则构成侵权。第三条约定:三、幼儿园筹办期提供的服务与指导:1.合同生效三个工作日甲方设立“盐城城南新区凤鸣缇香伟才幼儿园筹办小组”,为乙方办园提供指导服务,并根据幼儿园的筹办进度提供相应的技术资料及物品。5.幼儿园开园前筹办期间,甲方派员赴乙方提供“装修、布局、经营管理、保育教育、招生运营”等上门培训、指导服务,累计15天内免收指导等费(每次时间自到达之日起至返程之日计),超过15天后按¥600元/天·人支付指导费。第四条约定:六、为维持幼儿园的品牌形象,幼儿园对外所有宣传品的设计与制作须按照甲方的要求实施,不得从事有损“伟才品牌”形象的活动,不得使用第6206809号注册商标从事本合同以外的经营活动,以及不得使用本合同约定以外的任何品牌、名称、商标,也不得擅自改变和撤除本合同约定的商标标识、伟才品牌。八、为了保持“伟才”品牌形象的一致,并增加幼儿园保教产品的经营收益,乙方从甲方统一有偿配置“伟才greatman品牌产品”(包括伟才幼儿园教材、园服、书包、毛巾等),有义务保护“伟才greatman品牌产品”等产品的版权,并未经甲方许可不得私自生产应用。第五条约定:一、品牌及技术输出费:1.品牌加盟费¥200000元。不论是本合同期满,还是中途解约或其他理由终止,此费用不予退还。二、品牌使用费:乙方自幼儿园开园第一学期始至合同期满,按如下标准支付甲方品牌使用费:(每学年按两个学期计)。第1-3学年:每学期按34000元标准,每年68000元;第4-6学年:每学期按37000元标准,每年74000元;第7-8学年:每学期按41000元标准,每年82000元。三、费用支付:1.签订本合同时乙方支付甲方加盟费计贰拾万元。2.每学期的品牌使用费乙方须分别于每年的9月10日和2月28日前支付。第六条约定:十四、甲方为乙方设立的邮箱fmtx@21gm.hk作为合同正常履行期乙方接收甲方的服务信息、工作提示、商函等资料的专用邮箱,甲方所有的服务信息均发至此邮箱。第七条约定:一、在合同正常履行期内,甲方在以本合同所指幼儿园为中心十五平方公里范围内授权乙方使用第6206809号注册商标开办幼儿园,在此区域范围内未经乙方许可,甲方不得再授权其他机构或自然人使用第6206809号注册商标开办幼儿园,否则,视为甲方毁约。五、甲乙双方任何一方不执行本合同条款,视为违约,每违约一次按上学期乙方应支付给甲方品牌使用费的10%作为违约金赔偿对方。如累积违约达三次则视为毁约。第八条约定:一、合同期内任何一方毁约,须支付对方罚金人民币伍拾万元整。

2014年10月29日,倪习虎在以下材料上签名确认:1.2014年5月8日《签约后提供凤鸣缇香伟才幼儿园资料一览表》,资料包括“筹办工作组、《创园期园长招聘信息发布》通知、幼儿园网站及邮箱、招聘园长资料、招聘员工资料、招聘外籍教师资料、服务相关提示”。2.《第一次上门规划时提供凤鸣缇香伟才幼儿园资料一览表》,资料包括“文本及部分电子版资料、办园资料、装修资料、伟才幼儿园Ⅵ、队伍组建相关培训、幼儿园档案建立目录”。3.2014年10月28日《第二次上门招聘时提供凤鸣缇香伟才幼儿园资料一览表》、《第三次团队培训时提供凤鸣缇香伟才幼儿园资料一览表》,资料包括“岗位职责相关培训、家长工作资料、教学培训资料、行政管理文档、招生资料、幼儿园入园资料”“安全培训资料、大型活动资料、后勤培训资料、环创图片资料、幼儿园一日生活常规资料、卫生保健保育培训资料、幼儿园保育工作资料”。倪习虎亦在2014年11月7日《根据新园筹办进展情况一次性赠送盐城凤鸣缇香物品一览表》上签名,赠送资料包括“纸杯、纸袋、班级工作计划等”。

伟才公司提交的《广州伟才科教技术开发有限公司创园(二)服务反馈表》记载,伟才公司委派服务人员为雷旭喜,服务时间为2015年3月4日至3月8日,接受服务单位为盐城凤鸣缇香伟才幼儿园,负责人为倪习虎,联系人为桂佳瑞、张蕾,在“提供创园服务内容”栏手写有:1.查看园所施工、装修现场,指导园所调整装修策略;2.精心组织教师集中培训,重点指导招生话术和新生家访实操工作;……8.与投资人、园长沟通本次创园工作,提出后续工作要求。并提出了创园服务后续建议,在“接受服务单位评价”栏中手写有:由于是创园期,很忙碌,雷园长5天的培训很辛苦,对园长、教师培训很有实用性,对我园发展的指导与建设有较大的价值。倪习虎在该栏签名确认,日期为2015年3月8日。《盐城市凤鸣缇香伟才幼儿园2015年3月创园(二)服务反馈及建议》记载,三、创园工作6.针对存在的一些问题提出建设性建议:(2)投资人不想订购总部提供的教师园服,建议:按照加盟合同订购,这样才能体现伟才文化与品牌。倪习虎在文末签名确认。

伟才公司提交的《广州伟才科教技术开发有限公司创园(三)服务反馈表》记载,伟才公司委派服务人员为雷旭喜,服务时间为2015年5月26日至5月28日,接受服务单位为盐城凤鸣缇香伟才幼儿园,负责人为倪习虎,联系人为桂佳瑞,在“提供创园服务内容”栏手写有:1.检查装修工作、大环境布置、设备配置伟才VI使用情况;2.现场指出装修存在的问题,提出整改建议;……8.与投资人、园长沟通创园工作重点及后续工作要求。并提出了创园服务后续建议,在“接受服务单位评价”栏中手写有:雷园有着非常专业的指导水准和非常丰富的指导经验,从管理架构到环创细节,处处都能提出可行性建议,使我们受益良多。非常感谢!倪习虎、张蕾在该栏签名确认,日期为2015年5月28日。《江苏盐城凤鸣缇香伟才幼儿园2015年5月创园(三)服务反馈及建议》记载,三、创园工作及建议(四)针对园所品牌使用不规范行为提出整改:1.幼儿园园名不能使用“金苹果”,形象墙需整改完善,园所文化使用伟才VI需规范,请参照总部提供的资料。2.幼儿园产品定制,应遵循合同约定。倪习虎、张蕾在文末签名确认。

伟才公司提交的《广州伟才科教技术开发有限公司创园(四)服务反馈表》记载,伟才公司委派服务人员为雷旭喜,服务时间为2015年6月14日至6月18日,接受服务单位为盐城凤鸣缇香伟才幼儿园,负责人为倪习虎,联系人为桂佳瑞,在“提供创园服务内容”栏手写有:1.查看园所装修、卫生状况、环境布置情况,给予建议;2.查看各部门、各班级设施设备配备情况,指导完善;……7.与投资人沟通园所现状,给予指导建议。并提出了创园服务后续建议,在“接受服务单位评价”栏中手写有:为期5天的总部指导,雷园长从理论到实践精心给予指导,对幼儿园全方面工作进行评估,有力地推动幼儿园创园期发展,非常感谢!倪习虎在该栏签名确认,日期为2015年6月18日。《盐城凤鸣缇香伟才幼儿园2015年6月创园(四)反馈及建议》记载,三、创园工作(六)继续针对园所品牌使用不规范行为提出整改:1.幼儿园园名不能使用“金苹果”,形象墙需整改完善,园所文化使用伟才VI需规范,请参照总部提供的资料。2.幼儿园产品订购,请遵循合同约定。倪习虎在文末签名确认。

伟才公司提交的《广州伟才科教技术开发有限公司巡园(督导)服务反馈表》记载,伟才公司委派服务人员为郭玉梅,服务时间为2015年11月3日至2015年11月6日,接受服务单位为盐城市城南新区伟才幼儿园,负责人为倪习虎,联系人为张静,巡园时园所基本情况为:教职工总数70人,在册幼儿总数489人。提供服务内容为:1.巡视全园,了解园所现状,根据实际情况与园长沟通,调整巡园计划;2.检查园所园务工作规范(查阅行政巡班记录、园长听课记录、电访记录、家访记录),针对存在问题给予指导并督导立即整改;……8.与园长、投资人沟通本次巡园反馈及建议。并提出了服务后续建议,在“接受指导服务单位评价”栏中手写有:我园接受了伟才总部的巡园服务与指导。四天的时间,工作安排是紧凑的,检查、指导、服务的内容是丰富的,提出的批评是忠恳的,建议是真诚的,要求整改的内容一针见血,帮扶的措施亦切实可行。我们要求,下次再派郭玉梅同志来。谢谢总部。园方代表在该栏签名确认,日期为2015年11月6日。《凤鸣缇香伟才幼儿园2015年11月巡园服务反馈及建议》记载,三、园所待提升与调整的空间(园务管理工作)现状:4.没有使用伟才品牌用品(服装、被褥、书包、毛巾)建议:4.统一使用伟才品牌用品。倪习虎在文末签名确认。

伟才公司提交的《广州伟才科教技术开发有限公司巡园(督导)服务反馈表》记载,伟才公司委派服务人员为郭玉梅,服务时间为2016年4月19日至2016年4月22日,接受服务单位为盐城市城南新区伟才幼儿园,负责人为倪习虎,联系人为张静。提供服务内容为:1.了解园所现状,听取园长工作介绍,与园长沟通此次巡园计划;……10.与投资人沟通巡园建议,填写反馈表,提出整改要求。并提出了服务后续建议,在“接受指导服务单位评价”栏中手写有:敬业精神、服务意识、指导科学、注重细节。受益匪浅。园方代表在该栏签名确认并盖有幼儿园公章,日期为2016年4月22日。

伟才公司于2016年10月14日通过电子邮件向“盐城市城南新区伟才幼儿园”(邮箱为fmtx@21qm.hk)发送2016年11月巡园提示,后于2016年10月20日收到发件人为“盐城城南区园倪校长”(邮箱为138×××@qq.com)的回复。其中伟才幼儿园巡园服务回执单记载,园所名称:盐城市城南新区金苹果伟才幼儿园,填表日期:2016年10月20日,是够需要安排本次巡园:否(申请推迟至2017年3月15日左右)。伟才公司于2017年3月15日通过电子邮件向“城南新区金苹果伟才幼儿园”(邮箱为fmtx@21qm.hk)发送2017年4月巡园提示,后于2017年3月15日收到发件人为盐城城南区园倪校长(邮箱为138×××@qq.com)的回复,称我们幼儿园(城南新区金苹果伟才幼儿园)因为春学期有两个大型活动,所以这次不需要巡园,我们在2017年的9月-10月需要巡园。

伟才公司于2015年4月14日通过电子邮件向“盐城城南区伟才幼儿园”(邮箱为fmtx@21qm.hk)、“盐城城南区园倪校长”(邮箱为138×××@qq.com)等人发送《关于遵守合同约定及规范合作细节的函-
盐城20150414》,附件中记载,一、3.根据合同第四条第八款的约定,贵园须从我方统一有偿配置伟才品牌产品,包括但不限于教材、园服、书包、床上用品等,并不得擅自生产应用伟才品牌产品,更严禁在其它服饰上滥用“伟才”商标。

伟才公司于2017年6月16日通过EMS快递向城南新区金苹果伟才幼儿园寄送《履行合同催告函》,其中记载,贵方自2015年6月8日起已未向我司订购相关品牌产品,但贵方开办的幼儿园仍在继续经营,继续有新生入园,贵方的该行为已构成违约。该份快递附有妥投记录。

伟才公司委托律师于2017年9月27日通过EMS快递向盐城市城南新区金苹果伟才幼儿园寄送《律师函》,其中记载,合同签订后,在伟才公司的指导与帮助下,您开办的盐城市城南新区金苹果伟才幼儿园于2015年9月顺利开园。但自前述幼儿园开园前的筹备及2015年9月的正式开园,您方一直未按合同约定向伟才公司订购相关产品,虽经伟才公司多次与您方沟通,但您方均不予履行合同义务。2017年6月16日,伟才公司通过EMS向您发出《履行合同催告函》,要求您方在2017年6月25日前按前述幼儿园在园幼儿人数依据合同约定标准补充订购相关产品;否则,伟才公司有权单方面终止合同,并追究您方的法律责任。您方在签收该催告函后没有给予任何回应。请您方在收到本函件后3日内,积极与伟才公司指定联系人沟通,及时按合同约定内容补充订购相关产品并协商违约责任的处理方式。该份快递附有妥投记录。

伟才公司于2017年12月8日通过EMS快递向倪慧敏(倪习虎)寄送《履行合同催告函》,其中记载,我司己于2017年6月15日发送《履行合同催告函》,但您仍不履行合同义务。现为维护双方的友好合作关系,请贵方于收到本函件之日起3日内与我司以下联系人取得联系,并按贵方幼儿园幼儿人数按合同补充订购相关品牌产品,否则我司有权单方终止合同,收回特许经营资源,且依法向贵方追诉违约责任。该份快递附有妥投记录。

倪习虎、金苹果幼儿园共同提交的中华人民共和国民办学校办学许可证,记载名称:盐城市城南新区聚龙湖金苹果幼儿园,有效期限:三年,发证机关:盐城市盐都区教育局,发证日期:二〇一七年一月二十二日。民办非企业单位登记证书,记载名称:盐城市城南新区聚龙湖金苹果幼儿园,发证机关:盐城市盐都区民政局,发证日期:二〇一七年四月十三日。倪习虎、金苹果幼儿园在庭审中陈述称,案涉幼儿园在2015年9月开园。

倪习虎、金苹果幼儿园共同提交的证据显示,2014年3月11日,盐城倪习虎幼儿园缴付品牌及技术输出费20万元;2015年9月10日,支付34000元;2016年3月11日,伟才公司向“盐城市金苹果伟才幼儿园”开具34000元发票;2017年2月28日,伟才公司向“盐城市城南新区金苹果伟才幼儿园”开具34000元发票;2017年9月28日,伟才公司向“盐城市城南新区聚龙湖金苹果幼儿园”开具34000元发票。伟才公司确认倪习虎缴纳加盟费和品牌费,一直支付到2017年秋学期。

为证明倪习虎按照合同约定订购了“greatman”相关品牌产品,没有违约行为,其提交了一张收据复印件作为证据证实。该收据显示日期为2015年2月9日,内容为“盐城凤鸣缇香伟才幼儿园缴付伟才幼儿园园服订购费用28644元”,收据盖有“香港伟才国际教育集团广州公司的业务章”。伟才公司对该证据不予确认。庭审中,倪习虎、金苹果幼儿园陈述其没有订购相关品牌产品的原因,是其当时办学许可证没有批下来,按照当地教育部门的规定,园服、教材、教师服等必须要与幼儿园名称相匹配,故其在2017年1月办学许可证下来之后,就没有继续订购伟才公司相关产品。此外,江苏省规定必须要使用指定的相关教材,故订购伟才幼儿园教材没有意义。对于上述陈述,均没有书面证据证实。

为证明伟才公司违约许可另一家幼儿园冠名“伟才”,直行距离不超过5公里,倪习虎、金苹果幼儿园共同提交了网络打印件,显示定位从“香港伟才国际幼儿园”到“西环路伟才国际幼儿园”,驾车距离为6.5公里,并附有现场拍摄的内容为香港伟才国际教育集团西环路伟才(国际)幼儿园的图片。伟才公司对此证据不予确认。

另查明:伟才公司于2001年6月2日成立,注册资本人民币2070万元,经营范围为科技信息咨询服务;信息技术咨询服务;教育咨询服务等。

庭审中,伟才公司确认其主张合同从判决生效之日起解除,解除的依据是合作办园合同第四条第八款、第七条第五款,倪习虎的违约行为主要体现在其未按合同约定按其在园的幼儿人数及教师人数向伟才公司订购合同约定的伟才“greatman”品牌产品,从案涉幼儿园筹建开始直至2017年秋学期,在长达三年的时间内,倪习虎均未按合同约定订购产品,违约次数早已超过三次。诉请四的赔偿金是依据合作办园合同第八条第一款,其在50万元范围内,按照可期待利益损失计算得出42万元,具体计算方式为:从2018年春学期开始计算,2018年春学期的品牌使用费为34000元;第4-6学年每学年74000元,合计222000元;第7-8学年每学年82000元,合计164000元。以上三项相加合计42万元。

原审法院认为:合作办园合同约定伟才公司将其拥有的第6206809号注册商标、获权使用的“香港伟才国际教育集团”“伟才”品牌等经营资源许可给倪习虎加盟“伟才”幼儿园体系开办幼儿园,倪习虎开办的幼儿园对外统一按照约定以“伟才”字样进行命名及对外冠名宣传,并按照伟才公司的要求对幼儿园进行装修,伟才公司向倪习虎开办的幼儿园提供运营、指导、培训等服务,倪习虎向伟才公司支付品牌及技术输出费、品牌使用费等。该约定内容符合商业特许经营合同的基本特征,故本案属于双方履行合作办园合同过程中产生的特许经营合同纠纷。

合作办园合同签订后,伟才公司依约向倪习虎及其开办的幼儿园提供了上门指导服务,并提供了相关办学资料。在办学过程中,伟才公司人员也多次到案涉幼儿园提供服务和提供办学资料。倪习虎及幼儿园的代表分别在服务反馈表上加具意见予以认可并签名确认,倪习虎一直没有对伟才公司履约情况以及提供服务的质量等方面提出过异议。伟才公司已经依约履行了自己的合同义务,倪习虎亦应依约履行其应负的合同义务。

根据合作办园合同第四条第八款之约定,倪习虎应依约从伟才公司统一有偿配置伟才“greatman”品牌产品,根据伟才公司提供的其向倪习虎持续性提供服务,以及提出其应订购相关产品的相关证据,以及两次向金苹果幼儿园寄送的催告其履行合同义务的函件显示,倪习虎从2015年6月起至今,一直未按合同约定订购产品,亦没有对此问题予以任何回复或处理。因此,其违约行为无论从次数的要求,还是程度的严重性上,均已经符合合作办园合同第七条第五款约定的“毁约”情形,即赋予守约方依约解除合同的权利。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定:当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此,合作办园合同应于本案诉讼副本送达倪习虎之日,即2018年1月12日解除。合同解除后,倪习虎应停止使用伟才公司的第6206809号注册商标、“香港伟才国际教育集团”、“伟才”字样等经营资源。至于倪习虎抗辩称曾订购品牌产品,并提交了一张2015年2月9日的订购收据影印件作为证据证实,但由于该证据没有原件,亦未有其他证据印证其真实性,伟才公司对此不予确认,对本案定性亦未有决定性影响,故原审法院对此不予采纳。

对于伟才公司主张的赔偿金420000元,根据合作办园合同第八条第一款约定,合同期内任何一方毁约,须支付对方罚金人民币50万元。根据我国合同法第一百一十四条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。根据合作办园合同的约定,双方若能如期履行完毕,伟才公司将获得8个学年的品牌使用费,扣除伟才公司已经取得的品牌使用费,倪习虎应支付的品牌使用费尚有42万元。现伟才公司主张42万元的赔偿金,未超过其因合作办园合同所应取得的预期利益,且倪习虎对该约定的违约金条款并未提出抗辩意见,原审法院对伟才公司该项请求予以支持。

综上所述,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定作出以下判决:一、广东伟才教育科技股份有限公司与倪习虎于2014年3月23日签订的合作办园合同于2018年1月12日解除;二、自本判决发生法律效力之日起倪习虎立即停止在第三人盐城市城南新区聚龙湖金苹果幼儿园使用广东伟才教育科技股份有限公司的第6206809号注册商标、“香港伟才国际教育集团”品牌、“伟才”字样;三、自本判决发生法律效力之日起十日内倪习虎向广东伟才教育科技股份有限公司支付人民币420000元;四、驳回广东伟才教育科技股份有限公司的其他诉讼请求。

二审中,倪习虎向本院提交:1.日期为2015年2月9日,显示内容为“盐城凤鸣缇香伟才幼儿园缴付伟才幼儿园园服订购费用28644元”,盖有“香港伟才国际教育集团广州公司的业务章”的收据(No.5015679,提交了原件核对)一份;2.经手人“桂佳瑞”日期为2015年2月9日制作的金额为28644元的会计凭证一张,及显示日期为2015年6月9日、有倪习虎签名同意的借款人“桂佳瑞”手写的内容为“今借到杨艳23400元,用于伟才总部床上用品四件套订购”的借条一张;3.绣有“香港伟才幼儿园”的床上用品实物照片1张、儿童服装实物两套;4.“西环路伟才(国际)幼儿园”建筑外观照片4张;5.显示“香港伟才幼儿园”与“西环路伟才国际幼儿园”步行距离为5.4公里的百度地图1张。伟才公司确认上述收据1、3的真实性,但认为仅可证明倪习虎经营的幼儿园购买了少部分产品;认为证据2是倪习虎单方制作的,不确认证据的真实性、合法性和关联性。证据4所见的幼儿园,伟才公司称是其授权加盟的幼儿园,但该幼儿园与本案涉案幼儿园距离符合涉案合作办园合同的要求。证据5搜索用的幼儿园名称与原审第三人“盐城市城南新区聚龙湖金苹果幼儿园”不符,反而可证明倪习虎经营的幼儿园一直在使用“伟才”对外宣传。

经审查,上述证据1在一审时已提交,因倪习虎当时仅提交复印件而未提交原件核对且伟才公司不确认真实性,一审法院未采纳该证据。现基于其在二审中提交了证据原件且伟才公司无异议,本院对该证据的真实性予以确认,对该证据予以采纳。关于上述证据2、3,时间上显示证据形成于一审诉讼前,倪习虎一审时无正当理由不提交,故其在二审中提交的该部分证据依法不属于法律意义上的“新证据”。鉴于该部分证据资料是倪习虎单方制作的,真实性难以确认,关联性存疑,加之伟才公司不确认,本院不采纳其作为认定事实的依据。上述证据4、5倪习虎一审时已提交,二审为重复提交,不再予以接纳。

伟才公司二审中提交了签署时间为2014年10月31日的《伟才产品代理销售协议》(复印件)一份,合同“甲方”落款处盖有广州伟才科教技术开发有限公司公章,“乙方”落款处有倪习虎的签名。经审查,时间上显示该证据形成于一审诉讼前,伟才公司作为原审原告一审时无正当理由不提交,故其在二审中提交的该证据依法不属于法律意义上的“新证据”。该证据名称“伟才产品代理销售协议”与双方合同第四条第八款所述的“伟才产品代理销售合同”名称不完全一致,且在伟才公司多次向涉案幼儿园寄送的《履行合同催告函》、《律师函》中均未提及该协议,难以认定其真实性及与本案的关联性,故本院不采纳该证据作为认定事实的依据。

经审理查明,原审查明的事实清楚,有相应证据证实,本院予以确认。

另查明,广州伟才科教技术开发有限公司于2016年3月29日更名为“广东伟才教育科技股份有限公司”(即上诉人伟才公司)。

本院认为,根据本案双方当事人的诉辩意见,本案的争议焦点是:1.倪习虎的行为是否构成违约;2.倪习虎的行为是否构成双方约定的“毁约”情形,合同应否解除;3.如倪习虎违约,一审判赔的违约金及其他处理是否得当。

关于争议焦点一。伟才公司主张倪习虎违约的依据是认为倪习虎未履行双方合同第四条第八款约定的合同义务。对此本院认为,双方合同第四条名为“乙方的权利、义务、责任”。可见该条约项下所有具有强制性的义务性约定,均为合同乙方倪习虎所应遵守并予履行的事项。根据该条第八款的内容,倪习虎具有从伟才公司“有偿配置”,即购买“伟才greatman品牌产品”的义务。伟才公司先后于2015年3月8日、5月28日、6月28日、11月6日发出的皆有倪习虎签名确认的《创园服务反馈及建议》中都指出涉案幼儿园未规范使用伟才公司指定品牌产品并建议订购的事实,显示倪习虎自2013年3月订立合同后,一直未妥善、全面履行应尽的合同义务。合同本身虽并未明确倪习虎所应购买“伟才greatman品牌产品”的时间、数量、批次、价款等具体细节,但倪习虎具有购买义务且须购买的产品至少包括“幼儿园教材、园服、书包、毛巾”等品种,意思表述清晰。而目前证据显示,倪习虎仅于2015年2月9日购买了伟才公司指定品牌的“幼儿园园服”一个种类的产品,无证据显示其还依约购买了该品牌的“幼儿园教材、书包、毛巾”。产品批次和数量方面,从生活常识出发,“幼儿园教材、园服、书包、毛巾”均为个人物品,园方应为每个入园的新生都至少配备一套产品。即正常情况下,涉案幼儿园应在每个正常招生的学年按入园新生的人数至少人均购买一套产品。更何况合同中但凡涉及“品牌使用费”的约定,均是以学期而非学年为计算单位的。据此,倪习虎自辩“无约可违”,以合同就其所应购买品牌产品的时间、数量、价格等约定不明,双方就此未达成一致为由辩称其行为不构成违约的上诉理由不能成立,

关于争议焦点二。伟才公司于2017年6月16日、9月27日、12月8日向倪习虎开办的涉案幼儿园发出《履行合同催告函》,以每3个月的间隔合理催告倪习虎履行上述合同义务,但倪习虎始终未予履行。伟才公司依据双方合同第七条第五款的规定认为倪习虎的行为已属“毁约”,请求解除双方合同合法有据,原审法院予以支持正确。双方未在合同中约定倪习虎履行上述购买“伟才”品牌产品义务须以涉案幼儿园取得办学许可为前提。倪习虎承认涉案幼儿园在2017年1月取得办学许可之前就已于2015年9月开园招生,侧面说明是否取得办园许可与涉案幼儿园开园招生之间不存在关联性,并不妨碍倪习虎依约履行购买“伟才”品牌产品的合同义务。退一步而言,即便从涉案幼儿园开园后才需要普遍为新生配置园服等产品的客观情况出发,倪习虎至少也应在2015年9月涉案幼儿园开园前后订购伟才公司指定品牌的产品。然倪习虎仅可提供其在2015年2月就一个种类品牌产品的一次购买凭证,未能举证证明其在品牌、数量、批次上合理、充分地履行了合同义务。上述事实说明倪习虎契约精神不足,懈怠履行合同义务,虽曾依约零星履行过一次合同义务,但相对于应尽的义务总量而言远不足够。倪习虎以未取得办学许可,客观上无法正常使用伟才公司指定品牌产品为由,称并非其单方引起根本性违约,不具备合同约定的“毁约”情形的上诉理由不能成立,不予采纳。

关于争议焦点三。基于倪习虎上述违约事实,原审法院根据双方合同第八条第一款及合同法关于违约责任承担的规定,将伟才公司根据合同可获得的品牌使用费扣减其已实际取得的部分后,判定倪习虎还应支付伟才公司上述品牌使用费的差额42万元等合法有据,应予维持。关于倪习虎声称伟才公司未尽指导义务,间接导致涉案幼儿园无法使用“伟才”名称及品牌产品的问题。一方面,倪习虎未充分举证证明“香港伟才国际教育集团西环路伟才(国际)幼儿园”的开办违反了涉案合作办园协议的要求。退一步而言,即便伟才公司与该幼儿园为加盟关系,也不妨碍倪习虎依约购买并安排涉案幼儿园使用伟才公司指定品牌产品,全面履行合同义务。另一方面,伟才公司于2015年5月28日、6月28日发出的皆有倪习虎签名确认的《创园服务反馈及建议》显示涉案幼儿园在上述期间就一直使用“金苹果”园名。可见涉案幼儿园在名称上最后未使用“伟才”标识,就现有证据而言,实难归责于伟才公司。倪习虎认为伟才公司未尽合同义务,有重大过失没有事实依据,不予采信。

综上所述,倪习虎的上诉请求没有事实和法律依据,应予驳回。原审判决认定事实基本清楚,适用法律正确,处理结果并无不当,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

本案二审案件受理费7600元由上诉人倪习虎负担。

本判决为终审判决。

审判长 郭小玲

审判员 刘 宏

审判员 程方伟

二〇一八年九月六日

法官助理赖俊

书记员杨晶

书记员李慧婷

(广州特许经营律师)

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