泽格微控制器公司与陈树海、深圳市智芯锐电子有限公司侵害商标权纠纷、计算机软件著作权权属纠纷一审民事判决书

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中华人民共和国

广州知识产权法院

民 事 判 决 书

(2015)粤知法商民初字第59号

原告:泽格微控制器公司(SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG;),住所地德国。

法定代表人:IvoGeilenbrügge。

委托诉讼代理人:马红秋,广东经纶律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王晓晴,广东经纶律师事务所实习律师。

被告:陈树海,男,汉族,住中国湖北省蕲春县。

委托诉讼代理人:黄锐,广东晟典律师事务所律师。

被告:深圳市智芯锐电子有限公司,住所地中国广东省深圳市宝安区。

法定代表人:陈树海,该公司执行董事。

委托诉讼代理人:黄锐,广东晟典律师事务所律师。

原告泽格微控制器公司(SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG;)与被告陈树海、深圳市智芯锐电子有限公司(以下简称智芯锐电子公司)侵害商标权、计算机软件著作权纠纷一案,本院于2015年8月24日立案后,依法适用普通程序,于2015年12月14日、2015年12月21日和2016年10月17日公开开庭进行了审理。原告泽格微控的委托代理人马红秋、被告陈树海和智芯锐电子公司的委托代理人黄锐到庭参加诉讼,原告泽格微控的委托代理人王晓晴到庭参加了2015年12月14日、2015年12月21日的庭审。本案现已审理终结。

原告泽格微控向本院提出诉讼请求:1.两被告立即停止侵犯原告驰名商标“JLINK”、“SEGGER”的商标专用权的行为,立即停止冒充原告商品、进行虚假宣传的不正当竞争行为;2.两被告销毁库存侵权商品,公开向原告赔礼道歉;3.判令两被告赔偿原告经济损失人民币3000000元(如查明原告因被侵权所受到的实际损失超出该请求数额,以法院查明的实际损失确定赔偿数额);4.两被告赔偿原告为制止侵权支出的合理费用共计人民币21237元;5.两被告承担本案的全部诉讼费用。原告在本案中主张被控侵权的软件包括嵌入式软件FirmwareJLINKV8、FirmwareJLINKV9以及FlashDownload、FlashBreakpoints、JLinkGDBServer、JFlash、JLinkRDIConfig七款软件。事实和理由:原告耗费大量的时间、人力、物力和财力研发了一款国际著名的软件产品JLink仿真器(即为嵌在计算机芯片和集成电路上的计算机软件重新编程的内嵌有计算机软件的计算机硬件),原告在中国注册了“JLINK”及“SEGGER”商标,用于标示上述仿真器,其中“JLINK”的注册商标号为6826457(第9类),“SEGGER”的注册商标号为6826455(第42类)以及6826456(第9类)。该“JLINK”、“SEGGER”商标自2005年开始在中国持续使用,其所标示的系列仿真器被电子开发工程师及相关电子产品的销售者熟知及广泛应用,用户覆盖中国多个省市,有很高的知名度,该“JLINK”、“SEGGER”商标应认定为驰名商标。现原告基于以下理由要求被告立即停止诉求中的侵权行为,并赔偿原告相关损失:1、原告在中国唯一合法的经销商是广州市风标电子技术有限公司(以下简称风标电子公司)(授权期限从2006年1月1日到2018年12月31日),风标电子公司负责原告在中国市场的销售和技术支持服务,除此之外,原告未授权给任何其他个人或组织。2、原告发现被告未经原告授权,在淘宝店铺名为“智凡电子商城”、掌柜旺旺号为“惜忆泪情”,网址为“http://shop65633931.taobao.com/”的店铺,销售盗版“JLINK”系列调试仿真器。原告向被告陈树海购买侵权产品,被告陈树海提供了被告智芯锐电子公司的发票。两被告的上述行为严重侵犯了原告的注册商标专用权。3、被告的行为同时侵犯了原告的计算机软件著作权。原告拥有“JLINK”系列V5、V6、V7、V8、V9不同版本的固件软件著作权,其中V8在美国版权局进行了著作权登记,在美国的著作权号为TX7766276。未经原告授权,被告不但生产、销售印有原告注册商标JLINK的仿真器,而且在网站上还声明,其销售的盗版产品无论从电路原理、器件参数、使用功能都和原告的原装仿真器相同,还可定期到SEGGER公司网站下载最新软件。原告发现被告销售的盗版产品的功能与原装的JLINKPLUS产品的功能完全相同。4、基于被告的上述侵权行为,原告有理由要求被告赔偿原告经济损失。JLINKPLUS产品的全球市场定价为498欧元,被告销售的盗版产品售价仅为人民币32元。经有资质的鉴定机构对原装JLINK仿真器单位成本和利润进行评估,JLINKPLUS的单位利润为人民币2430.72元。5、根据《商标法》规定,被告还应支付原告为制止侵权行为的合理费用合计21237元。综上,原告认为,被告在明知未经原告的授权及许可下,长期复制、销售侵权产品的行为,主观恶意十分明显,且严重侵犯了原告的注册商标专用权及计算机软件著作权,扰乱了市场,在产品质量和声誉方面给原告造成严重损害,同时给原告及其经销商造成了严重的经济损失。

被告智芯锐电子公司辩称:一、本案授权委托人并未获得合法有效的授权委托书,其代理资格有瑕疵,请法院依法驳回。1.原告提供两份授权委托书委托风标电子公司代为签署起诉状及有关法律文书、代为委托律师起诉,该公证并经大使馆认证的授权委托书上仅有Geilenbrugge个人的签字,并无原告的注册文件证明及该公司认可Geilenbrugge为其法定代表人并有权签署授权委托书的证明公证及大使馆认证,不能证明授权委托书的有效性。2.风标电子公司不是涉案商标权的独占或排他许可使用人,亦不是涉案软件著作权的许可使用人,其获原告授权的授权委托书也有公证认证瑕疵。风标电子公司代原告行使诉讼权利不符合我国法律的相关规定。二、本案涉案软件著作权未经公证及大使馆认证,无法确认该涉案软件著作权归原告所有。三、原告提供的被告销售数量不属实,存在虚高情况,其中有402次为被告陈树海作为买家向彭震购买涉案产品的交易记录,有2次交易关闭的记录,原告将这404次交易都算作被告销售涉案产品的交易记录。四、原告提供的498欧元的单价过高,不符合中国市场定价,没有真实客观的价格依据。被告也没有销售过JLINKPLUS产品。原告以498欧元和原告虚报的销售数量确定经济损失显然缺乏合理依据。原告提出的侵权损害赔偿金过高,请法院核实后降低该赔偿金额。五、“JLINK”、“SEGGER”商标作为驰名商标的证据不足,请法院依法驳回。六、被告开办的“智凡电子商城”销售的产品全部来源于彭震。被告智芯锐电子公司注册资本仅为10万元,没有能力生产涉案产品,更没有能力辨别其售卖的产品是否侵犯原告著作权或商标权。被告主观上没有侵犯涉案软件著作权或商标权的故意,客观上被告向彭震购买产品有合法来源,且销量非常小,对涉案软件著作权及商标权影响非常小,被告不应当对原告承担侵权损害赔偿责任。综上,请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告陈树海答辩意见与智芯锐电子公司一致,补充意见:根据公司法第三条规定,陈树海为智芯锐电子公司的法定代表人及股东,仅以其认缴的出资额为限对外承担责任,陈树海没有违反《公司法》规定,淘宝店铺发生的一切债务均由智芯锐电子公司承担,与陈树海无关。

经审理查明:第6826457号“JLINK”商标由原告注册,核定使用商品为第9类的“度量器械和仪器;教学仪器;用于为嵌在计算机芯片和集成电路上的计算机软件重新编程的内嵌有计算机软件的计算机硬件;用于为计算机外部存储器和计算机存储芯片进行编程的内嵌有计算机软件的计算机硬件;用于读取计算机芯片和集成电路上的计算机程序的内嵌有计算机软件的计算机硬件(计算机外围设备);用于为目标电脑或数据存储设备开发软件的与一台个人电脑相互作用的、内嵌有计算机软件的计算机硬件”,注册有效期限自2011年4月14日至2021年4月13日止。第6826456号“SEGGER”商标由原告注册,核定使用商品为第9类的“用于电讯、医学技术、消费电子产品、汽车工业和工业自动化的计算机软件”,注册有效期限自2012年4月28日至2022年4月27日止。第6826455号“SEGGER”商标由原告注册,核定服务项目为第42类的“计算机硬件的设计;计算机硬件的开发;计算机软件的设计;计算机软件的开发”,注册有效期限自2010年9月21日至2020年9月20日止。

原告于2008年完成名为“FirmwareJLinkV8”软件开发,并于当年10月1日在德国首次公开发表。其后原告向美国版权局申请著作权登记,并于2013年6月18获得美国版权局出具的登记号为TX7766276的著作权登记注册证明书。两被告质证称该软件著作权登记文件未经有效公证及我国大使馆认证,无法核实其真实性,对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

原告授权风标电子公司作为其在中华人民共和国境内唯一合法的代理商,负责原告全部产品的销售及售后服务,授权时间从2006年1月1日起至2014年12月31日止,其中原告授权产品包括JLINK仿真器。原告授权风标电子公司有权对带有涉及原告商标的商品提供真假鉴定服务,包括但不限于出具产品真假鉴定报告、提供咨询服务等内容,授权有效期限自2014年11月1日至2018年12月31日。2014年6月2日原告向风标电子公司出具授权委托书载明:“委托广州市风标电子技术有限公司作为我公司的受托人,在中华人民共和国行政辖区内针对侵犯我公司专利权、商标权、软件著作权等知识产权的侵权行为,代表我公司采取行政举报、民事起诉等法律措施,制止、消除侵权行为,并取得损害赔偿。委托权限为特别授权,授权范围为1、代为调查取证;2、代为申请证据公证;5、代为在起诉状及与本案有关的法律文书上签字或盖章并接收与本案有关的法律文书;6、代为提起或撤回诉讼;10、代为提起或撤回反诉、上诉、申诉;20、在上述委托权限内,有权委托中华人民共和国律师,有权签订委托代理协议”。2015年7月8日,风标电子公司代原告向广东经纶律师事务所出具授权委托书,委托人为原告,由风标电子公司盖章。

2014年7月15日,原告委托风标电子公司向广东省广州市海珠公证处申请对其打印的有关网页图像办理保全证据公证,同日,原告代理人郭陵芳在该处公证人员的监督下,使用该处计算机在网页浏览器地址栏输入“www.segger.com”,随后对点击“licenseagreement”、“PricelistJLinkrelated”、“FlashDownload”、“FlashBreakpoints”、“JLinkGDBServer”、“JFlash”、“JLinkRDI”等弹出的网页进行了截图保存。广东省广州市海珠公证处于2015年12月17日对上述过程出具了(2015)粤广海珠第29633号公证书。该公证书所附截图打印件显示:1.FlashDownload、FlashBreakpoints、JLinkGDBServer、JFlash、JLinkRDI五款软件的权利人是原告;2.“JLinkPLUS”商品的价格为498欧元。被告质证称对该公证书的形式上真实性予以认可,对合法性、关联性不予认可,原告提交的版本不是涉案侵权产品,该产品的国外价格与中国市场价格有出入,中国市场价格应该便宜很多,且该网页是原告官方网站网页,可以由原告任意修改。

2014年7月10日,原告委托风标电子公司向广东省广州市海珠公证处申请对其操作计算机过程中有关网页办理保全证据公证,次日原告代理人何琴在该处公证人员的监督下,使用该处计算机登录网址“shop65633931.taobao.com”,登录后在该店铺搜索“jlink”弹出商品列表,何琴支付购买了商品列表中的第一行第一列、第二行第一列和第二行第二列的商品,网页截图显示“JLinkV8”仿真器售价27.8元,外壳2.1元。在上述操作过程中,何琴对计算机屏幕进行了截图并打印。广东省广州市海珠公证处于2014年7月23日对上述过程出具了(2014)粤广海珠第16578号公证书。

2014年7月14日,原告委托风标电子公司向广东省广州市海珠公证处申请保全证据公证,代理人何琴称其于早前网上购买有关商品,相关网店将使用快递送货方式将该商品送至其指定的地址,现申请对其收取该商品的行为办理保全证据公证。2014年7月14日,一位快递员将快递单号为“207024685615”的包裹送至该公证处。原告代理人何琴在公证处公证人员的监督下打开上述包裹,公证处工作人员对该包裹及内装物进行了拍摄,其后公证人员封存上述物品后交原告代理人保管。广东省广州市海珠公证处于2014年7月23日对上述过程出具了(2014)粤广海珠第16607号公证书。

2014年7月15日,原告委托风标电子公司向广东省广州市海珠公证处申请对有关网页办理保全证据公证,同日,原告代理人何琴在该处公证人员的监督下,使用该处计算机登录网址“www.taobao.com”,在登录页面输入账号及密码,在“我的淘宝”菜单下点击“已买到的宝贝”弹出网页,在弹出订单号显示为“728398001387038”的项目下点击“查看物流”,显示运单号为“207024685615”,快递公司为“联昊通”并截图打印。何琴对上述操作过程中的计算机屏幕进行了截图并打印。广东省广州市海珠公证处于2014年7月23日对上述过程出具了(2014)粤广海珠第16627号公证书。

庭审时双方当事人确认公证封存物封条完好,当庭拆封公证封存物,内有一张联昊通快递单,寄件人“彭先生广州市番禺区”,内有仿真器产品一个及仿真器外壳一个,两者正面均有“”、“SEGGER”标识及“www.segger.com”字样、一张封面印有“JLINKV8”字样光盘。被告对上述公证书及公证封存物质证称公证购买的产品寄货地址是广州市番禺区市桥镇,收件人为彭先生,该寄货地址与被告商铺地址不符,联系人也不是被告,无法核实该公证产品购自被告淘宝商铺,故不认可其真实性、合法性与关联性。

经当庭对原告自有软件及公证购买软件进行演示,经当庭对原告公证购买仿真器进行演示,仿真器固件显示JLINKARMV9,可使用软件为:RDI、FlashDL、FlsashBP、JFLash、GDBFULL,并注明了S/N码。原告认为:一、公证购买的实物所带软件及光盘有泽格公司的权利声明,被告的截图清晰出现了权利人名称、商标、Jlink泽格的标识。二、上述软件需要获得授权方可使用,在命令管理器可清晰看到每个仿真器获得授权,如果没有获得授权,这些软件即使下载也不能使用,每个授权正版仿真器只有一个S/N码,被告仿真器破解了S/N码。三、运行附带的光盘,显示的文件有Jlink固件烧录指导、JLINK驱动、官方使用说明、JLINKV8新用户手册中文版、JLINK转接板中文说明文档最新20**版等,打开JLINK驱动,随机点击其一,弹出对话框“LicenseAgreement(权利声明)”,文中有JLinkCommander、JFlash、JLinkRDI、JLinkGDBServer的权利人为原告的相关表述。依次打开JFlash、JLinkRDI、JLinkGDBServer软件,在软件界面的对话框、标题栏、图标及版权页出现“SEGGER”“JLINK”字样商标标识。四、将涉案被控侵权商品与电脑连接运行,打开JLINKCommander(命令管理器),读取涉案仿真调试器信息:1.对话框显示“SEGGER”、“JLink”标识;2.显示(固件为)“Firmware:JLinkARMV8”;3.显示S/N码;4.显示Feature(应用软件权限)为“RDI、FlashBP、FlashDL、JFlash、GDBFULL”。五、JLinkV8和V9只是版本不同,原告的产品没有分版本。在技术比对当天,被告代理人经通知没有到庭,亦对技术比对没有提出意见。

2015年7月2日,风标电子公司出具《假冒产品鉴定声明书》,声明店铺名为“智凡电子商城”,掌柜旺旺号为“惜忆泪情”,店主为陈树海的淘宝店铺销售的涉案“JLINK”和“SEGGER”注册商标所标示的调试仿真器是侵犯原告注册商标权和计算机软件著作权的侵权产品。两被告质证称对声明书的真实性、合法性和关联性均不予认可,该声明书是风标电子公司自己出具的,不具备客观真实的评价。

经风标电子公司向浙江淘宝网络有限公司查询,淘宝网名为“惜忆泪情”的会员号在淘宝网的注册人为被告陈树海。两被告质证称查询结果是打印件,且形式不完整,仅证明会员号“惜忆泪情”是陈树海,而淘宝店由智芯锐电子公司所开,淘宝店的债务由智芯锐电子公司承担。

根据本院委托原告向支付宝(中国)网络技术有限公司调取的“智凡电子商城”淘宝店铺2013年至2015年期间的销售记录显示,前述店铺为被告陈树海所开设的淘宝店,2013年至2015年期间的销售记录显示,该店铺销售的商品名称中含有“JLINK仿真器”字样的商品的销售交易成功记录为441单,销售金额79706.44元,“JLINK外壳”销售数据为5945.47元。两被告质证称对原告提交的支付宝交易记录的形式上的真实性、合法性无异议,但对其关联性不予认可,该数据有明显的错误,无法客观反映真实的情况:1.交易数额并非净利润,未将销售产品的诸多成本扣除(如邮费、仓储费等);2.交易记录中存在大量刷单(卖家为冲业绩自买自卖)、交易关闭、重复结算交易量情况,这些记录均被原告计入侵权产品金额,其中2013年交易记录中刷单交易(买家为陈树海)共计25宗,20142015年交易记录中交易关闭记录81宗、刷单(买家为陈树海本人)记录408宗、2013年交易重复统计的记录24宗、捆绑销售彩屏手机的记录8宗;但被告没有提供相应的证据。

原告为证明正版“JLINKPLUS”的国际市场销售价格,提供了:一、广东省广州市海珠公证书于2014年7月23日出具的(2014)粤广海珠第16647号公证书,该公证书所附截图打印件显示“JLinkPLUS(8.08.28)”的价格为498欧元。二、经公证认证的关于JLINK系列调试(仿真)器的价格与区别所含授权使用软件功能权限的说明书,该说明书记载JLinkPLUS产品世界销售价格为498欧元;三、原告另外提供风标电子公司与上海优莎纳电子有限公司之间的销售合同及银行回单,拟证明在中国大陆销售的正版“JLINKPLUS”的实际售价是FOB498欧元;四、海关报关单,拟证实“JLINKPLUS”的进口价格。两被告质证称:1、对原告官网价格的公证书,该网页是原告控制下,其可以随时调整其价格,无法客观真实证实在中国市场的价格;2、对该功能权限书的真实性、合法性、关联性均不予认可,公证处及大使馆仅证明一个叫Geilenbrugge的在上述说明书上签了字,并未对该资料内容的真实合法有效性予以核实及公证,该证据内容的真实客观性无法核实;3、对于合同及银行回单,认可该证据形式上的真实性,对关联性和合法性不予认可,该份证据是风标电子公司与案外人签署的合同,双方仅有来账业务回单,没有正式发票,无法核实该交易的真实性,该价格也无法客观反映涉案产品在中国市场的定价;3、对于海关报关单,

原告为证明正版“JLINKPLUS”产品的单位利润是320.47欧元(折合人民币2430.72元),向本院提供的证据包括:一、原告法定代表人IvoGeilenbrügge出具的利润表,该材料经德国有关地方法院公证及我国驻德国领事馆认证;二、广州市华盟价格事务所有限公司在2014年12月29日出具的《关于JLINK仿真调试器单位成本和利润评估结论书》及延长有效期函,根据前述单位成本和利润评估结论书记载:评估基准日为2014年12月8日,JLINK(Base)版本单位利润为1002.99元,JLINK(PLUS)单位利润为2430.72元。被告质证认为:1、对单位利润书的真实性、合法性、关联性均不予认可,该单位利润书均为Geilenbrugge先生签署制作的,单位利润书的内容未经公证处公证及大使馆认证,公证处及大使馆认证的只是Geilenbrugge先生在单位利润书上的签字。2、对价格报告书的真实性、合法性、关联性均不予认可,报告书的有效期到2014年12月29日,而且报告书依据的涉案产品定价为498欧元,显然不符合中国市场的定价,仅凭原告杜撰的价格即计算出利润损失报告,显然不具备专业客观评价性。价格事务所出具延长有效期函的决定也非常随意没有合法依据。

原告在本案中主张按照因被侵权受到的实际损失计算赔偿数额。

对于合理费用的支出,原告提供的证据包括:1.公证费发票一张,金额为680元;2.单位成本和利润评估费发票,金额为6000元;3.购买涉案侵权产品发票,日期为2014年8月7日,项目为“JLinkV8仿真器”及“JLink外壳”,金额分别为27.8元及2.1元,销货单位为深圳市智芯锐电子有限公司;4.翻译费发票七张,合计金额为2655元;5.律师费发票,金额为10000元。两被告质证称对货物购买发票、公证费发票予以认可,对鉴定费、律师费、翻译费不予认可,原告起诉了上百家企业,这些票据在各案中重复使用,不应重复计算。

另查,原告主张涉案注册商标“JLINK”、“SEGGER”是驰名商标,为证明该主张向本院提供的证据包括:一、1.以关键词“JLINK”、“SEGGER”注册商标在百度的搜索结果;2.国内知名电子开发工程师论坛上有关JLINK仿真器的帖子、资料、文章截图;3.使用“JLINK”、“SEGGER”注册商标所标示的仿真器2012到2014年连续3年的销售情况(其中2012、2014年由风标电子公司提供,2013年由SEGGER公司提供);4.天猫商城、淘宝网上销售假冒“JLINK”、“SEGGER”注册商标标示的仿真器的销售者列表及其中一个店铺支付宝提供的该仿真器销售数据。该四份证据原告拟具体证明“JLINK”、“SEGGER”注册商标所标示的仿真器被经营电子开发工具的销售者及电子开发工程师熟知及广泛应用,拥有极佳的客户反响度,用户覆盖中国多个省市。二、1.原告国内代理商提供的“JLINK”、“SEGGER”商标所标示的正版仿真器的部分海关进口货物报关单;2.原告国内授权的代理商提供的“JLINK”、“SEGGER”商标所标示的正版仿真器2005年至2014年的部分销售发票。该两份证据原告拟具体证明“JLINK”、“SEGGER”注册商标所标示的仿真器从2005年开始就在中国开始使用,持续时间长达10年。三、第6826457号“JLINK”商标注册证和第6826455、6826456号“SEGGER”商标注册证。该证据拟证明第6826457号“JLINK”商标和第6826455、6826456号“SEGGER”商标的注册期限分别为4年、5年和3年。四、1.SEGGER官网上“JLINK”系列产品及配件的网页宣传;2.SEGGER官网上关于“JLINK”的新闻的历史记录、销售区域及部分顾客名单;3.SEGGER公司中国国内代理商关于JLINK的宣传单页及画册;4.阿里巴巴网站上风标电子公司对“JLINK”产品的网页宣传。该四份证据原告拟具体证明“JLINK”、“SEGGER”注册商标所标示的仿真器的宣传和促销活动自2005年开始持续时间长达10年。

两被告对上述拟证明涉案商标驰名的证据质证认为:一、对证据一的真实性、合法性、关联性均不予确认,理由是:1.百度搜索结果和论坛资料为打印件,其均可由专业推广公司或原告推广以增加关注度,无法客观反映涉案商标使用的广泛性;2.连续三年的销售情况均由风标电子公司自行打印提供,无法确认该材料反映的数据具备客观真实性;3.证据一中的第4份证据也为打印件。二、对证据二的真实性予以确认,对合法性、关联性不予确认,该组证据只能证明票据注明当年原告在中国地区零星进口并销售涉案商标商品,并不能证明原告使用商标的连续性。三、对证据三的真实性、合法性、关联性均予以认可。四、对证据四的真实性、合法性、关联性均不予确认,该组证据均为SEGGER公司对其产品的宣传资料,其内容的真实客观性均无法核实,亦与本案无关。

两被告未向本院提供证据。

再查,被告智芯锐电子公司企业类型是有限责任公司,公司住所为深圳市宝安区,注册资本为人民币10万元,成立日期为2013年12月17日,经营范围为:电子产品、通讯产品、数码产品、计算机软硬件、周边产品技术开发及销售,国内贸易。

本院认为:本案的争议焦点为:一、被告的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权;二、被告的行为是否侵犯了原告的案涉软件著作权;三、如果被告的行为构成侵权,应当如何承担法律责任;四、如果被告的行为构成侵权,赔偿金额如何计算。

一、被告的行为是否侵犯原告的注册商标专用权

根据原告所提交的起诉材料中包含了经德国公证部门公证,经我国驻德国领事馆认证的原告工商登记资料,根据该工商登记资料显示,IvoGeilenbrügge为原告公司的常务董事,为唯一授权代表。故IvoGeilenbrügge可以代表原告公司签署相关的文件。被告陈树海称原告代理人的代理委托手续有瑕疵,依据不足,本院不予采信。

原告要求立即停止侵犯原告驰名商标“JLINK”、“SEGGER”的商标专用权的行为的问题。本院认为,原告经注册取得第6826457号“JLINK”、第6826456号“SEGGER”、第6826455号“SEGGER”商标的注册商标专用权,上述商标处于法律规定的保护期之内,依法应受到法律的保护。根据本案现有证据,被告实施的行为在现行商标法修改决定施行前发生,并持续到修改决定施行后,依照最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定,本案应当适用修改后的商标法。根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第四十八条的规定,商标的使用时指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的作用。根据本院查明的事实,被控侵权商品系由被告所销售。本案中,被控侵权仿真器及光盘上使用的“”标识与“JLink”与第6826457号“JLINK”注册商标相比,前者仅改变注册商标的字母字体及部分字母的大小写,两者构成近似,足以造成一般消费者的混淆,光盘上的“JLink”字样与原告的前述注册商标的的区别仅在于大小写的区别,属于相同,且被控侵权仿真器属于该注册商标核定使用的商品。被告所销售的仿真器软件上包含了“SEGGER”标识,与第6826456号“SEGGER”注册商标相同,与该注册商标核定使用的商品亦属于同一种商品。综上,被告所销售的被控侵权仿真器及软件属于侵犯第6826457号“JLINK”、第6826456号“SEGGER”注册商标专用权的商品。同时,根据原告的公证书显示,被告陈树海在销售侵权产品时,将案涉产品标识为“JLINK”并且在展示的产品图片中依然使用了“”及“SEGGER”标识,也属于侵犯原告商标专用权的行为。原告主张保护的第6826455号“SEGGER”注册商标属于服务商标,核定服务项目为计算机硬件的设计、计算机硬件的开发、计算机软件的设计、计算机软件的开发。而被告的行为仅为销售行为,且原告并未举证证明被控侵权商品系由被告设计或开发,故被告的行为与第6826455号“SEGGER”注册商标核定服务项目不属于同一项目,故不构成对第6826455号“SEGGER”注册商标的侵犯。原告主张被告陈树海实施了生产案涉产品的行为,证据不充分,本院不予采信。

关于原告要求认定案涉商标为驰名商标的问题。本院认为,人民法院对驰名商标的认定应当根据当事人的请求和案件的具体情况,对于符合以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《驰名商标司法解释》)规定的,确有必要认定为驰名商标的商标可以进行驰名商标认定。如前所述,被告所销售的被控侵权仿真器及软件属于侵犯第6826457号“JLINK”、第6826456号“SEGGER”注册商标专用权的商品,属于一般商标侵权的情形,被诉侵犯商标权行为的成立不以商标驰名为前提,根据《驰名商标司法解释》第三条第一款“对于被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为实施根据的,人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查”规定,本院对原告要求认定本案中案涉商标是否驰名不予支持。

二、被告的行为是否构成侵犯原告的案涉软件著作权

关于案涉软件权利主体的问题。本院认为,根据原告的陈述以及提供的公证书显示,从原告的官方网站上可以下载的FlashDownload、FlashBreakpoints、JLinkGDBServer、JFlash、JLinkRDI五款软件的权利人是原告,通过运行JLINK仿真器硬件设备中的基础程序软件,可见该基础软件中的版权信息显示权利人是原告。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定,外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,受中国法律保护。鉴于中国与德国均为《尼泊尔保护文学和艺术作品公约》的成员国,原告的案涉计算机软件受中国法律保护。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定,在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外。被告否认原告为案涉软件的权利人,但没有提供相反的证据予以证实。据此,原告是案涉软件的权利人,其著作权应当受到《中华人民共和国著作权法》的保护。

关于被告是否侵犯了原告享有的案涉软件的著作权问题。本院认为,根据庭审中对于案涉仿真器及所附光盘的运行及截图,仿真器固件显示JLINKARMV8,可使用软件为:RDI、FlashDL、FlsashBP、JFLash、GDBFULL,并注明了S/N码。在运行前述软件中均有JLink字样及相关版权声明,被告对于前述软件运行中有JLink字样及相关版权声明没有合理解释,也没有提出相关证据证实其已经获得原告的许可使用案涉软件。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(六)项、第二款和《计算机软件保护条例》第八条第一款第(五)项、第二款的规定,计算机软件著作权人对其作品享有发行权和许可他人使用并获得报酬权。故被告未经原告许可,销售原告的计算机软件,侵犯了原告的计算机软件著作权。被告称案涉软件具有合法来源,但经当庭勘验,案涉仿真器没有外包装,产品上也没有任何复制、发行单位的信息,案涉光盘上也没有任何复制、发行单位的信息,属于三无产品,被告显然没有尽到合理的注意义务,其应当知道案涉产品为侵权产品,不能认定其具有合法来源。原告认为被告实施了复制案涉软件的行为,并没有提供充分的证据予以证实,本院不予采信。

三、关于法律责任的问题

被告未经原告许可,销售侵犯原告第第6826457号“JLINK”、第6826456号“SEGGER”注册商标专用权的商品,侵犯了原告依法享有的注册商标专用权,依法应承担立即停止侵权并赔偿损失的民事责任。由于被告实施的是侵犯商标权的行为,故对其侵权商标权的行为不应当再合并适用不正当竞争法的相关规定,原告要求被告立即停止冒充原告商品、进行虚假宣传的不正当竞争行为,本院不予支持。

被告所销售的产品中包含了原告享有著作权的案涉软件,没有提供充分的证据予以证实案涉产品均系合法购得,且从原告公证购买的产品看,被告陈树海销售的产品系三无产品,其主观上明显存在过错,其主张合法来源抗辩,依据不足,本院不予支持,被告陈树海应当依法承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。原告认为被告深圳市智芯锐电子有限公司与被告陈树海共同实施侵权行为,没有充分证据证实,本院不予采信。

至于原告要求被告销毁侵权产品的问题。本院认为,原告并没有提供充分的证据证实被告处还有相关库存侵权产品,故本院对其要求销毁库存侵权产品的行为不予支持。原告要求被告公开赔礼道歉,但并无提供证据证明原告因被告侵权行为导致声誉受损的事实,故对此请求本院不予支持。

四、关于赔偿数额的问题

至于赔偿损失的数额。依照《中华人民共和国商标法(2014)》第六十三条规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人应被侵权受到的实际损失确定,实际损失难以确定的,可以按照侵权人应侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人应侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定,因被侵权所受到的损失,可以根据权利人应侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。同时,依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第一款规定,权利人的实际损失,可以根据权利人因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。该解释第二十六条规定,著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的费用;人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

在本案中,被告未经原告许可销售案涉产品,显然会导致原告的案涉产品的发行和销售量的减少。原告在本案中主张按照因被侵权受到的实际损失计算赔偿数额,符合上述规定。对于销售数量,原告主张按照法院向支付宝(中国)网络技术有限公司调取的相关销售数据计算,对于利润率,原告主张以原告官网和其中国代理商销售JLinkPLUS的价格为依据并以原告提交的价格评估的利润计算。根据前述规定及原告的主张,其系要求根据被告销售的侵权产品的数量与权利人被侵权产品的单位利润乘积计算。

对于侵权产品销售数量的问题。本院认为,根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明;在做出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中,原告已经申请法院调取了被告在支付宝的交易记录,该交易记录显示,仿真器交易记录中单次交易金额从33.8元至2600元不等,交易记录中并没有注明每笔交易中的侵权产品的实际数量,而原告所公证购买的案涉产品仿真器售价27.8元,外壳2.1元,显然其部分交易记录中包含了多个仿真器的销售量,故不能以交易记录的条数计算被告销售的侵权产品的数量。在原告已经提供了初步证据的情况下,被告陈树海作为销售者应当对其自身销售情况非常了解,虽然其对调取的数据提出质疑,但没有提供充分证明其销售数量及型号方面的相关证据材料,更没有提出其主张的所谓“刷单”的任何证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的,可以推定该主张成立。据此,可以以本院向支付宝公司调取的交易数据计算被告谢爱梅销售案涉侵权产品的数量。在被告没有提供其所掌握的相关销售记录的证据的情况下,考虑到价格波动、批发与零售价格、版本等的差异及计算误差等因素,以高于被告交易记录中最低售价,统一以每个V8仿真器售价40元计算,被告销售的仿真器起码有1990个,仿真器外壳按照2.1元计算,起码有2830个。故可以以现有证据可以证实的上述销售数量为被告销售侵权产品数量。

对于原告案涉产品单位利润的问题。本院认为,从原告公证购买的情况来看,被告陈树海在销售侵权产品的方法是销售仿真器及软件光盘,而根据原告所提交的对原告官网中相关产品的网页公证来看,原告销售的仿真器产品有不同的档次,各档次产品的价格有所不同,但均是仿真器与软件一起销售,所以,在计算损失数额时应当将硬件的利润与软件利润合并考虑。另一方面,通过庭审中的技术比对,案涉被控侵权产品上已经包含了“JLINKPLUS”的全部软件权限,随被控侵权产品一起销售的光盘中也包含了“JLINKPLUS”版的所有付费软件。故应当按照原告“JLINKPLUS”的版本售价来考虑利润率。虽然原告提交了其官网售价的公证书及价格评估报告,但根据现有证据,原告所提交官网网页公证书及相关销售仅证实了其正品售价,而价格鉴定书中的鉴定材料均为原告提供,确实难以充分反映案涉产品正品的利润,不能直接作为确定原告案涉产品单位利润的依据,但原告提交的前述材料可以作为确定原告案涉产品单位利润的参考因素。故本院根据本案现有证据酌定在本案中原告的单位利润,在酌定利润率时,本院特别注意到:1、原告案涉产品中,硬件部分是集成电路板加外壳及数据线,其硬件成本在整个产品成本中占比并不算高,而软件的成本基本主要在研发阶段,在软件产品研发完成后,其复制成本是极低的。2、软件的性质。JLINK仿真器是原告出品的支持仿真ARM内核芯片的JTAG仿真器,配合相关集成开发环境支持相关ARM开发的工具,其主要面向专业使用者,同时该软件在相关领域具有较高的知名度;3、合理使用费,虽然原告所提交的其与案外人所签的合同以及原告提供的官网售价及价格评估报告无法直接作为确定单位利润的依据,但可以作为确定其合理利润的参考。从上述材料中反映出案涉软件的正常市场价格较高;4、被告的主观状态。原告的案涉产品为专业开发工具,从支付宝公司的数据可以反映,被告的交易数据主要是涉及“JLINK”仿真器及相关产品,由此可见其为经营案涉产品的专营商户,其对于原告案涉产品的权属情况应当非常清楚,其所销售案涉仿真器及软件数量多且属于三无产品并且销量巨大,侵权持续时间长,足以证实被告主观恶意较大,属于恶意侵权综合本案的各种情况,本院酌定按照500元/件的单位利润计算赔偿额。

根据以上分析酌定的正品单位利润率及销售数量,被告陈树海销售案涉侵权产品给原告造成的实际损失为995000元。同时,本院也考虑到根据原告的现有证据,被告陈树海为销售者,并非案涉产品的生产者,在未与生产者构成共同侵权,需要承担连带责任时,被告陈树海经就其销售行为承担相应的责任,不能由销售者赔偿权利人因侵权而受到的所有损失。同时,被告陈树海所销售的仿真器外壳侵犯了原告的案涉商标专用权,亦应当承担相应的赔偿责任。故在考量前述因素的基础上,本院酌定被告陈树海赔偿原告经济损失400000元。

关于合理费用的问题。本院认为,原告为主张其权利,提供了大量的证据,多次进行公证取证或固定证据且聘请了律师代理诉讼,同时考虑到案件的复杂程度,本院酌定合理费用10000元。

关于诉讼费的问题。本院认为,根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定,诉讼费用由败诉方负担,…;部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额;共同诉讼当事人败诉的,人民法院根据其对诉讼标的的利害关系,决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故本院根据本案的具体情况,特别是同时考虑到虽然原告的部分诉讼请求没有得到支持但被告系故意侵权且数额较大的情况,本案诉讼费由原、被告适当分担。

综上所述,依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(三)项、第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十五条的规定、《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第(六)项及第二款、第四十八条、第四十九条、第五十三条和《计算机软件保护条例》第八条第一款第(五)项、第二款、第二十四条、第二十八条的规定,最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决如下:

一、被告陈树海立即停止销售侵犯原告泽格微控制器公司(SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG;)第6826457号“JLINK”、第6826456号“SEGGER”注册商标专用权的产品;

二、被告陈树海立即停止销售侵犯原告泽格微控制器公司(SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG;)计算机软件著作权的产品;

三、被告陈树海于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告泽格微控制器公司(SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG;)经济损失400000元及合理费用10000元;

四、驳回原告泽格微控制器公司(SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG;)的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30969.89元,由原告泽格微控制器公司(SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG;)负担20969.89元,被告陈树海负担10000元;保全费5000元,由原告泽格微控制器公司(SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG;)负担3000元,被告陈树海负担2000元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定,本案需要强制执行的,由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决,原告泽格微控制器公司(SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG;)可以在判决书送达之日起三十日内,被告陈树海、深圳市智芯锐电子有限公司可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于广东省高级人民法院。

审 判 长 刘 宏

人民陪审员 吴紫芸

人民陪审员 黎筱敏

二〇一六年十二月三十日

法官助理黄榆岚

书记员钟小坚(广州知识产权律师网)

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